RYZYKO KONTRAKTOWE W UMOWACH INWESTYCYJNYCH - analiza z punktu widzenia wykonawcy Umowy zawierane w procesie inwestycyjnym to przede wszystkim umowy o roboty budowlane. Tym też umowom zamierzamy przyjrzeć się w niniejszym artykule, a w szczególności zanalizować często występujące w obrocie prawnym zapisy tych umów, które mogą przysporzyć wykonawcy różnego rodzaju kłopotów. Zanim zatem podpiszemy taką umowę jako wykonawca, warto się zastanowić nad potrzebą renegocjacji pewnych jej postanowień, by uniknąć problemów na etapie jej wykonywania oraz na etapach późniejszych, łącznie z czasem trwania gwarancji jakości wykonanych prac. Zaznaczam jednak, że z uwagi na zakres zagadnień związanych z tym tematem, analiza ta jest ograniczona tylko do ważniejszych zagadnień. I. Termin wykonania umowy W większości przypadków termin rozpoczęcia i zakończenia prac budowlanych określa się w umowach poprzez wskazanie konkretnych dat. Warto jednakże zwrócić uwagę, czy terminy te są dodatkowo zdefiniowane, np. czy termin zakończenia robót obejmuje również wykonanie wynikających z nich poprawek i zaleceń czy uprzątnięcie placu budowy. Równie ważny jest termin rozpoczęcia prac, więc przekazanie wykonawcy placu budowy winno odbyć się pisemnie, na podstawie protokołu, w którym uwidoczniony będzie stan infrastruktury (dostęp do wody, energii elektrycznej, urządzeń sanitarnych). Nieudostępnienie wykonawcy placu budowy, bądź niezapewnienie mu dostawy np. energii elektrycznej, winno stanowić dla wykonawcy przyczynę uzasadniającą odstąpienie od umowy i żądanie ewentualnego odszkodowania bądź też umówionej kary umownej. Na termin rozpoczęcia prac wpływa też przekazanie wykonawcy pełnej dokumentacji technicznej, i warto zadbać, aby zwłoka zamawiającego w tym zakresie również była obwarowana sankcjami. Dobrym rozwiązaniem jest też stworzenie załącznika do umowy, stanowiącego integralną jej część, w postaci harmonogramu realizacji przedmiotu umowy. Ponieważ opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych wiąże się zazwyczaj z koniecznością zapłaty kary umownej, wykonawca powinien zabezpieczyć swoje interesy poprzez zawarcie w umowie klauzuli dotyczącej renegocjacji terminu zakończenia prac poprzez zobowiązanie zlecającego do przystąpienia do tych renegocjacji w razie wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym czy konieczności wykonania prac dodatkowych już trakcie realizacji inwestycji. Istotne jest też uregulowanie kwestii przestojów powstałych z winy zamawiającego i zadbanie o klauzulę automatycznego przedłużenia terminu wykonania prac o czas przestojów. II. Podwykonawcy Kwestia ta jest często pomijana w umowach, tymczasem przepisy kodeksu cywilnego nie pozostawiają wątpliwości, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora (zlecającego). W umowie winien być zatem określony zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Brak takiego zapisu naraża wykonawcę na sprzeciw inwestora. Sprzeciw taki inwestor może złożyć w ciągu 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Dopiero brak sprzeciwu lub zastrzeżeń w tym terminie oznacza zgodę zlecającego na posłużenie się przez wykonawcę podwykonawcami. III. Odbiory Odbiór jest czynnością, która wywołuje określone skutki prawne. Ma kluczowe znaczenie dla oceny należytego wykonania przedmiotu umowy. Przy realizacji inwestycji znacznych rozmiarów, w umowie winny być uregulowane również odbiory częściowe, zgłaszane zamawiającemu w zakresie robót podlegających zakryciu oraz robót zanikających. Z punktu widzenia wykonawcy, istotny jest termin zgłoszenia gotowości do odbioru, który ma znaczenie decydujące dla kwestii opóźnień. Należy pamiętać o tym, że protokoły odbiorów częściowych i protokół odbioru końcowego stanowią podstawę do wystawienia faktury VAT, dlatego ważne jest, aby uregulować kwestie zawiadomień o terminach odbioru, reprezentacji stron umowy przy tej czynności oraz sposobu postępowania w razie stwierdzenia wad. Często w umowach spotyka się zapis, przewidujący dla zamawiającego możliwość przyjęcia przedmiotu umowy z wadami za jednoczesnym obniżeniem wynagrodzenia lub odstąpienia od umowy. W takim wypadku umowa winna precyzować, w interesie wykonawcy, jaki rodzaj wad upoważnia inwestora do zerwania kontraktu (tzw. definicja umowna). Umowy często przemilczają kwestię uchylania się zamawiającego od dokonania odbioru. Warto zabezpieczyć się przed taką sytuacją, żądając zawarcia w umowie klauzuli umożliwiającej wykonawcy skuteczne dokonanie w takich wypadkach jednostronnego odbioru poprzez stworzenie fikcji, że przedmiot umowy jest przyjęty bez zastrzeżeń. W trakcie odbioru może wystąpić konieczność dokonania prac dodatkowych. Prace te powinny być objęte osobnym wynagrodzeniem. IV. Materiały i urządzenia Roboty budowlane objęte umową mogą być wykonane bądź wyłącznym nakładem wykonawcy, bądź też strony mogą umówić się w ten sposób, że materiał (cały lub część) lub urządzenia dostarczy zamawiający. W tych ostatnich wypadkach, w razie ich wadliwości bardzo ważne są klauzule o sygnalizacji. Przepisy przewidują bowiem, że wykonawca zachowa prawo do całości swojego wynagrodzenia, jeżeli uprzedzi zamawiającego o ryzyku użycia dostarczonych przez niego materiałów lub urządzeń. Umowa musi zatem przewidywać termin, w jakim wykonawca winien zgłosić zamawiającemu swoje zastrzeżenia przed przystąpieniem do wykonania prac przy ich użyciu. V. Kary umowne W praktyce kary umowne w umowie o roboty budowlane dotyczą zwłoki w wykonaniu umowy, w usuwaniu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości bądź odstąpienia od umowy z przyczyn niezawinionych przez drugą stronę. Kary takie stanowią zazwyczaj procent umówionego wynagrodzenia. Z punktu widzenia interesów wykonawcy, warto przewidzieć karę umowną za zwłokę zamawiającego w przekazaniu wykonawcy dokumentacji projektowej, terenu budowy, materiałów, konstrukcji czy urządzeń, jak również uniemożliwienie wykonawcy rozpoczęcia robót lub spowodowanie ich przerwy z innych przyczyn. Warto też zwrócić uwagę, czy umowa reguluje kwestie odszkodowania przekraczającego kary umowne. W razie braku takiego zapisu, kara umowna ma charakter wyłączny i nie można dochodzić odszkodowania poza jej wysokością. VI. Wynagrodzenie Przy regulacji tej kwestii, należy przyjrzeć się, czy zamawiający nie wykluczył możliwości jego uzupełnienia w związku ze wzrostem cen, zmianą lub wprowadzeniem nowych podatków lub wzrostem innych kosztów. Wynagrodzenie będzie miało wówczas charakter ryczałtowy, i winno być skalkulowane przez wykonawcę w sposób uwzględniający ryzyko wzrostu kosztów. Innym rozwiązaniem jest kosztorysowa kalkulacja wynagrodzenia (na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów), lub poprzez wskazanie podstaw do jego ustalenia. Zamawiający często też forsują w umowach klauzule umożliwiające im dokonywanie umownych potrąceń. Jeżeli postanowienia takie mają być zawarte w umowie, należy zwrócić uwagę na to, czy wierzytelność, która może być przedstawiona do potrącenia, ma ustaloną wysokość. Najczęstszym przykładem takiego potrącenia jest potrącenie tytułem kaucji gwarancyjnej. Kaucja winna by zwrócona wraz z płatnością końcową po wykonaniu przedmiotu umowy. VII. Gwarancja jakości Udzielenie przez wykonawcę gwarancji jakości wykonanych prac jest postanowieniem powszechnie stosowanym i oczekiwanym przez zamawiającego w umowie. Wiąże się to z dodatkowym obciążeniem wykonawcy, dlatego winien się on zabezpieczyć się przed nadużywaniem tego uprawnienia, zwracając szczególną uwagę na określenie w umowie dokumentacji dotyczącej zgłaszania wad i wykonywania napraw gwarancyjnych. Należy też zwrócić uwagę na to, w jakich warunkach zamawiający zastrzegł sobie prawo do zlecenia takich napraw na koszt wykonawcy i zadbać o to, by nie mogło do tego dojść wcześniej niż po wezwaniu wykonawcy do wykonania napraw i wyznaczeniu mu dodatkowego terminu. Aleksandra Kwietniowska - adwokat Sławomir Kwietniowski - radca prawny Autorzy prowadzą Kancelarię Prawniczą A.S. Kwietniowscy w Zielonej Górze